ACTA – sau o cum revine o veche poveste

1. Directiva, prin natura ei, nu are prevederi detaliate. Ca act de armonizare a legislaţiilor statelor membre, nu are un conţinut rigid, ci propune cadre legale flexibile. Alături de regulament şi decizie, este unul din actele adoptate de organele Uniunii Europene cu forţă obligatorie pentru statele membre. Dar, spre deosebire de primele două acte, care sunt obligatorii în toate elementele şi au aplicabilitate directă în dreptul statelor membre (cărora le este interzisă transpunerea), directiva este obligatorie doar în ceea ce priveşte rezultatul de atins. Mijloacele legale concrete de îndeplinire a rezultatului impus de directivă sunt lăsate la latitudinea statelor, care, prin legiferare, pot adopta normele pe care le consideră cele mai potrivite.

Directiva 2006/24/CE impune obligaţia de a adopta măsuri legislative pentru ca operatorii de telecomunicaţii să păstreze datele utilizatorilor în vederea investigării, depistării şi trimiterii în judecată a infracţiunilor grave, dupa cum au fost definite de fiecare stat membru în dreptul intern (art 1). Contextul adoptării directivei se regăseşte în preambul (pct. 10), unde se precizează că “în urma atacurilor teroriste din Londra este necesară adoptarea, cât mai curând posibil, a măsurilor privind păstrarea datelor de telecomunicaţii”. Preambulul conţine 8 puncte prin care se asigură până la saturaţie că directiva respectă drepturile omului, că măsurile adoptate de state în baza directivei trebuie să respecte art. 8 CEDO privind dreptul la viaţă privată, drepturile prevăzute în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, că legile naţionale trebuie adoptate cu respectarea principiului proporţionalităţii şi că restricţiile trebuie să fie necesare şi adecvate într-o societate democratică pentru scopuri specifice ordinii publice.

Toate statele membre au transpus directiva în dreptul intern, România prin Legea 298/2008, care în 2009 a fost declarată neconstituţională. O decizie similară a pronunţat în 2010 şi Curtea constituţională a Germaniei asupra Legii privind supravegherea telecomunicaţiilor din 2007, legea de transpunere a directivei. În privinţa competenţei unei instanţe interne de a respinge un act european, ambele curţi au reţinut obligativitatea directivei doar în ceea ce priveşte rezultatul, nu şi mijloacele, care, ca acte de drept intern, se supun controlului de constituţionalitate. Însă, dacă doar unele prevederi din legea germană au fost considerate neconforme cu Constituţia, Legea 298/2008 a fost declarată neconstituţională în ansamblul ei, Curtea Constituţională română pronunţându-se inclusiv asupra unor prevederi luate integral din textul directivei. De exemplu, prin art. 5 al directivei se impune o anumită perioadă obligatorie de reţinere a datelor, care poate fi de cel putin 6 luni, dar nu mai mult de 2 ani. Legea 298/2008 a preluat perioada de 6 luni, iar Curtea a considerat că această obligaţie de stocare a datelor, cu caracter continuu, “îi priveşte în egală măsură pe toţi destinatarii legii indiferent dacă au săvârşit sau nu fapte penale sau dacă sunt sau nu subiectul unor anchete penale, ceea ce e de natură să răstoarne prezumţia de nevinovăţie şi să transforme a priori toţi utilizatorii serviciilor de comunicaţii electronice sau de reţele publice de comunicaţii în persoane susceptibile de săvârşirea unor infracţiuni de terorism sau a unor infracţiuni grave. Obligaţia legală, cu caracter continuu, general aplicabilă, de stocare a datelor, prejudiciază într-un mod neacceptabil exercitarea dreptului la viaţă intimă sau libertatea de exprimare.” (Decizia 1.258/2009). Argumentarea Curţii este relevantă şi pentru interpretarea ACTA, pe de o parte fiindcă acest tratat conţine dispoziţii aplicabile tututor utilizatorilor de internet şi poate duce la aplicarea unor măsuri abuzive, şi pe de altă parte fiindcă, în baza art. 146 litera b din Constituţie, Curtea Constituţională este competentă să se pronunţe asupra constituţionalităţii tratatelor şi a altor acorduri internaţionale înainte de ratificare.

2. Acordul Comercial Împotriva Contrafacerii (ACTA) este un tratat multilateral ce are ca scop întărirea protecţiei conferită drepturilor de proprietate intelectuală. Scopul tratatului este de a crea un cadru legal de combatere a pirateriei în mediul digital. Ar trebui precizat că materia dreptului proprietăţii intelectuale cuprinde totalitatea normelor juridice care reglementează atât protecţia creaţiei intelectuale în domeniile artistic, industrial, ştiinţific, cât şi protecţia semnelor distinctive ale activităţii comerciale, şi curpinde şi normele care urmăresc reprimarea concurenţei neloiale. Sunt protejate: mărcile, indicaţiile geografice şi numele comerciale, invenţiile, modelele de utilitate, desenele şi modelele industriale, şi drepturile de autor. Dreptul de proprietate intelectuală conferă titularului capacitatea de a dispune asupra exploatării exclusive a bunului, precum şi asupra interzicerii oricărei folosinţe a bunului fără încuviinţarea sa.

ACTA nu aduce drepturi noi şi se suprapune în mare parte peste prevederile Convenţiei de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale şi Convenţiei de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice, instrumente preluate prin directive şi aplicabile la ora actuală în statele Uniunii. Însă, în vederea sporirii protecţiei dreptului de proprietate intelectuală, actul conţine, printre altele, prevederi de natură penală, ceea ce face necesară ratificarea de către toate statele membre UE, în urma acordului dat de Parlamentul European. Răspunderea penală pe care o introduce ACTA se suprapune şi ea peste instrumentele europene privind cooperarea judiciară în materie penală între statele membre, printre care Convenţia privind criminalitatea informatică din 2001 şi Protocolul adiţional din 2003, Decizia-cadru 2005/222/JAI a Consiliului UE din 2005 privind atacurile contra sistemelor informatice, instrumente care, spre deosebire de ACTA, definesc într-un mod clar termenii de bază cu care se operează şi condiţiile de atragere a răspunderii penale inclusiv în domeniul proprietăţii intelectuale.

Netransparenţa negocierilor şi semnării tratului au fost justificate prin raţiuni diplomatice şi atâta timp cât tratatul ajunge în dezbatere publică înainte de intrarea în vigoare, astfel de vicii de procedură pot fi acoperite, deşi rămân mari semne de intrebare cu privire la interesele avute în vedere la elaborarea textului. Nerespectarea regulilor de procedură în etapa negocierilor şi semnării ar face subiectul unei cu totul alte discuţii, în continuare mă voi axa pe problemele viitoare care pot apărea.

Procedura de adoptare a tratatului se află astăzi în faza de dezbatere la nivelul Parlamentului European. În analiza textului ACTA, Parlamentul European, în conformitate cu art. 16 din Tratatul privind funcţionarea UE, va trebui să aibă în vedere că toate politicile şi normele adoptate de UE trebuie să respecte dreptul la viaţă privată, aşa cum este ocrotit în legislaţia de la nivel european (art. 8 CEDO, art. 7,8 ale Cartei drepturilor fundamentale a UE). În dezbaterea din Parlamentul European va trebui să se ţină cont şi de hotărârea din noiembrie 2011 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-70/10 (Scarlet Extend SA v. SABAM), prin care se statuează ca hotărârea unei instanţe interne prin care un furnizor de acces la internet este obligat să instituie un sistem de filtrare pentru a preveni transferurile ilegale de fişiere, este contrară dreptului Uniunii şi incalcă drepturi fundamentale, hotărâre care vizează direct conţinutul articolului 27 alineatul 4 din ACTA. De asemenea, va trebui să ţină cont şi de jurisprudenta relevantă CEDO în materia art. 8 privind protecţia vieţii private, care este invariabilă în raport cu modificarea dreptului Uniunii prin orice fel de act. În eventualitatea în care Parlamentul European îşi va da acordul fără să ţină cont de toate aceste aspecte, următoarea etapă va fi ratificarea tratatului de către parlamentele naţionale potrivit procedurii interne a fiecărui stat.

În raport cu dreptul intern, ACTA e asemănător Directivei 2006/24/CE, prin faptul că impune un cadru general în baza căruia statele să adopte măsuri care să permită ingerinţe în viaţa privată. Într-o anumită măsură, neclaritatea directivelor sau tratatelor decurge din recunoaşterea diversităţii legislaţiilor şi practicilor juridice naţionale şi din conferirea către statele părţi a unei largi marje de apreciere în ceea ce priveşte adoptarea legilor concrete. Însă, indiferent de marja de apreciere a statelor, garanţiile privind drepturile fundamentele ameninţate de astfel de proceduri trebuie să fie clare, ori ACTA conţine doar câteva prevederi vagi în acest domeniu (art. 4, art. 6 al. 2, 3, art. 27 al. 2, 3 ACTA). Dacă va intra în vigoare, tratatul, asemenea directivei, va impune statelor obligaţii de rezultat nu şi de mijloace, acestea fiind lăsate la latitudinea statelor în acord cu normele lor interne (art. 2). Tratatul în ansamblu poate fi respins ca neconstituţional înaintea ratificarii lui de către Parlament (art. 146 litera b din Constituţie), dar în caz contrar va funcţiona în raport cu dreptul intern ca o directivă: deşi instanţele interne nu vor mai fi competente să se pronunţe asupra scopului tratatului, toate actele interne de „transpunere” a acordului vor putea fi supuse controlului de constituţionalitate.

Aşa cum atenţionează printr-un aviz consultativ Agenţia Europeană pentru Protecţia Datelor, scopul ACTA poate fi realizat prin legi interne care să permită monitorizarea utilizatorilor de internet sau înregistrarea sistematică a datelor. Astfel de legi vor putea fi supuse controlului instanţelor interne şi, ţinând cont de motivele prevăzute în decizia Curţii Constituţionale de respingere a Legii 298/2008, ar fi de aşteptat ca ele să fie declarate neconstituţionale. Nici Constituţia României şi nici actele internaţionale de protejare a drepturilor la care statul român este parte nu interzic adoptarea de măsuri prin care să se aducă ingerinţe dreptului la viaţă privată şi de familie aşa cum sunt recunoscute prin art. 12 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului, art. 8 al CEDO, art. 17 al Pactului Internaţional privind Drepturile Civile şi Politice sau art. 26 din Constituţie. Însă aceste ingerinţe trebuie să respecte reguli stricte care ţin de scopul legitim al ingerinţei (protejarea siguranţei nationale, a ordinii publice, sau prevenirea faptelor penale), să fie proporţionale cu situaţia care a determinat adoptarea ingerinţelor şi să nu afecteze însăşi existenţa drepturilor. (Decizia Curţii Constituţionale)

Codul de procedură penală prevede în art. 91 singurele condiţii legale şi cazurile excepţionale de interceptare şi înregistrare a comunicaţiilor efectuate prin orice mijloc de comunicare electronic, situaţii pe care Curtea Constituţională le consideră ca fiind singurele justificate într-o societate democratică ameninţată de extinderea criminalităţii organizate. Deşi tratatul este vag în privinţa definirii unor noţiuni şi a precizării procedurilor concrete, obligaţia de clarificare a acestora revine statelor, care, prin legile interne, în baza tratatului, vor trebui să prevadă neechivoc limitările aduse drepturilor, aşa cum se prevede în decizia de neconstituţionalitate a Legii 298/2008. În această privinţă, Curtea Constituţională s-a raliat punctului de vedere al Curţii Europene a Drepturilor Omului din deciziile Rotaru împotriva României din 2000, şi Sunday Times împotriva Regatului Unit, prin care se consideră că „o persoană trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat pentru a fi capabilă să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat”.

În argumentarea Curţii Constituţionale cu privire la un articol al Legii 298/2008 potrivit căruia „În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu, pot avea acces (…) la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice” se precizează că nu este definit înţelesul expresiei „ameninţări la adresa securităţii naţionale”, iar în lipsa unor criterii precise de delimitare, diverse acţiuni, informaţii sau activităţi obişnuite, de rutină, ale persoanelor fizice sau juridice, pot fi apreciate în mod arbitrar şi abuziv ca având natura unor astfel de ameninţări.  Efectul ar fi fost ca orice astfel de persoană să fie inclusă în categoria persoanelor suspecte. Prevederile ACTA înlocuiesc „ameninţări la adresa securităţii naţionale” cu „încălcări presupuse ale drepturilor de proprietate intelectuală”. Nu trebuie omis faptul că scopul măsurilor din Legea 298/2008 era combaterea la nivelul Uniunii a criminalităţii organizate şi în primul rând a actelor de terorism, în contextul în care statele UE s-au trezit complet expuse acestui fenomen. Totuşi, Curtea a considerat că Legea 298/2008 e neproporţională şi neclară. Prin comparaţie, tratatul în materie de proprietate intelectuală are scopuri mult mai modeste, iar justificarea unor măsuri similare neproporţionale, neclare şi care să reprezinte acelaşi fel de ingerinţe în drepturile fundamentale ţine aproape de ridicol. Dacă vor fi preluate integral în legile interne, o serie de prevederi din tratat cel mai probabil vor fi declarate neconstitutionale: în art. 11 ACTA nu se precizează criteriile după care se presupune că o persoana este contravenient , art. 23 al. 1 nu precizează în ce constă un „avantaj economic sau comerical indirect” care ţine de clarificarea iaraşi ambiguă a „actelor efectuate la scară comercială”, noţiuni concludente pentru antrenarea răspunderii penale, art. 27 al. 4 nu precizează în ce constă o „cerere suficientă juridic” ce îi permite titularului dreptului de proprietate să solicite autorităţilor ca un furnizor de servicii online să divulge rapid titularului informaţiile privind persoana presupusă a încălca drepturile de proprietate intelectuală.

Curtea Constituţională, cu referire la neconstituţionalitatea legii de aplicare a Directivei 2006/24/CE, a precizat că destinatarii normelor prevăzute în Lege sunt totalitatea persoanelor fizice şi juridice în calitatea lor de utilizatori ai serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului, situaţie similară cu cea prevazută de ACTA. În urma unei legi interne de aplicare a tratatului, toţi subiecţii de drept ar putea fi supuşi în permanenţă ingerinţei în exerciţiul drepturilor la viaţă privată, corespondenţă şi liberă exprimare, dacă prin acceptarea unei solicitari a titularului dreptului de proprietate intelectuală autorităţile dispun punerea la dispoziţie a datelor persoanelor, stocate anterior de către furnizorii de internet. O astfel de lege ar avea toate motivele să fie declarată neconstituţională, ţinând cont de interpretarea Curţii Constituţionale asupra unei situaţii identice în decizia privind Legea 298/2008.

Într-un scenariu pesimist în care întreaga procedură decurge fără probleme în vederea adoptării tratatului, dacă ACTA va primi acordul Parlamentului European, va fi considerat constituţional, iar ulterior va intra în vigoare după ratificarea lui de Parlamentul României, există toate temeiurile ca legile interne de aplicare a tratatului să fie declarate neconstituţionale, lipsind ACTA de efectul juridic nociv prevăzut de negociatori. Dar, cum justiţia nu ţine loc de legiferare sau guvernare, până la intrarea în vigoare a tratatului toată presiunea trebuie pusă asupra instituţiilor reprezentative, europene şi naţionale.

Surse:

Directiva 2006/24/CE:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:13:53:32006L0024:RO:PDF

Hotărârea CJUE C-7-10 (Scarlet Extended SA împotriva SABAM):

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-11/cp110126ro.pdf

Decizia Curţii Constituţionale asupra Legii 298/2008:

http://www.ccr.ro/decisions/pdf/ro/2009/D1258_09.pdf

Avizul Autorităţii Europene pentru Protecţia Datelor:

http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2010/10-02-22_ACTA_RO.pdf

ACTA:

http://register.consilium.europa.eu/pdf/ro/11/st12/st12196.ro11.pdf